Con la sentenza n. 113 del 5 gennaio 2026, il TAR Lazio (Roma, sez. I-quater) affronta uno dei nodi più delicati del d.lgs. n. 36/2023: il rapporto tra consultazione preliminare di mercato e ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando. La questione non è meramente formale, ma tocca il cuore dell’impianto del nuovo Codice: ciò che legittima la compressione del confronto concorrenziale è il rispetto di una sequenza procedimentale “tipica” oppure, piuttosto, la solidità dell’istruttoria e della motivazione che sorreggono la scelta amministrativa?

Il giudizio nasce da una complessa vicenda relativa all’acquisizione di aeromobili antincendio. Anni prima dell’affidamento, l’amministrazione aveva svolto una consultazione preliminare di mercato per esplorare le soluzioni tecnologiche disponibili e valutare la capacità del mercato di rispondere alle proprie esigenze operative. A quella consultazione avevano partecipato più operatori, proponendo soluzioni tra loro molto diverse, in alcuni casi ancora in fase progettuale. Successivamente, ritenendo che solo un operatore fosse in grado di offrire in tempi certi una soluzione immediatamente utilizzabile, l’amministrazione ha optato per una procedura negoziata senza bando, motivandola con l’assenza di concorrenza per ragioni tecniche.

Uno degli operatori coinvolti nella precedente consultazione ha impugnato l’affidamento, sostenendo, tra l’altro, che la consultazione non potesse essere “riutilizzata” a distanza di anni per giustificare l’esclusione del confronto concorrenziale, che non fosse stata dimostrata l’effettiva infungibilità della prestazione e che la scelta procedurale avesse prodotto un effetto di chiusura del mercato (c.d. lock-in). La controversia ha così posto al giudice una questione di principio: se la consultazione preliminare di mercato sia o meno un passaggio obbligato per poter legittimamente ricorrere alla procedura negoziata nel nuovo assetto codicistico.

Il quadro normativo

Per risolvere il problema, il TAR muove dal coordinamento tra gli articoli 76 e 77 del d.lgs. n. 36/2023. Il primo individua in modo tassativo i casi in cui è consentito derogare alle procedure competitive, tra cui l’ipotesi dell’assenza di concorrenza per motivi tecnici, quando la prestazione può essere resa unicamente da un determinato operatore economico. Coerentemente con il carattere eccezionale di tale deroga, la norma impone un onere motivazionale particolarmente rigoroso: l’amministrazione deve dimostrare in modo puntuale la non sostituibilità della prestazione, l’inesistenza di alternative concretamente praticabili e la coerenza della scelta con il fabbisogno pubblico da soddisfare.

L’art. 77, invece, disciplina la consultazione preliminare di mercato, configurandola come uno strumento conoscitivo che la stazione appaltante può utilizzare nella fase di preparazione dell’affidamento per comprendere lo stato dell’arte delle soluzioni disponibili, il livello di maturità tecnologica del mercato e la presenza di operatori potenzialmente in grado di soddisfare le proprie esigenze. Tuttavia, la norma non attribuisce alla consultazione alcun valore vincolante né la eleva a passaggio necessario: si tratta di una facoltà, rimessa alla discrezionalità tecnica dell’amministrazione.

Da questo assetto emerge con chiarezza il punto di equilibrio: l’art. 76 definisce i presupposti sostanziali che giustificano il ricorso alla procedura negoziata, mentre l’art. 77 mette a disposizione uno degli strumenti possibili per accertarli. La consultazione preliminare può certamente rappresentare il percorso attraverso cui l’amministrazione dimostra l’infungibilità della prestazione, ma non esaurisce né monopolizza le modalità legittime di tale accertamento. Il nuovo Codice, in questa prospettiva, sposta l’asse dalla ritualità delle fasi procedimentali alla qualità dell’istruttoria e alla tenuta della motivazione.

La decisione del TAR

Su queste basi, il TAR Lazio afferma un principio chiaro: la legittimità della procedura negoziata senza bando non dipende dallo strumento istruttorio utilizzato, ma dalla solidità del percorso argomentativo che dimostra l’assenza di concorrenza. La consultazione preliminare di mercato può essere un supporto utile, ma non ha carattere né esclusivo né obbligatorio, e non deve essere necessariamente riattivata ogni volta che l’amministrazione intenda ricorrere alla procedura negoziata.

Ciò che rileva è che l’infungibilità venga accertata in concreto, tenendo conto del contesto operativo. Nel caso di specie, il giudice ha valorizzato il diverso grado di maturità delle soluzioni prospettate, i tempi necessari per lo sviluppo e la certificazione delle alternative e l’esigenza dell’amministrazione di disporre in tempi certi di mezzi immediatamente utilizzabili. Soluzioni ancora sulla carta o legate a orizzonti temporali incerti, pur teoricamente idonee, non possono essere considerate alternative effettive ai fini della contendibilità del mercato.

Quanto al rischio di lock-in, il TAR riconosce che esso rappresenta una possibile criticità, ma chiarisce che non è di per sé sufficiente a rendere illegittima la scelta, quando questa sia giustificata da esigenze operative concrete e dall’assenza di alternative immediatamente praticabili. Anche sotto il profilo del sindacato giurisdizionale, viene ribadito che la scelta rientra nella discrezionalità tecnica dell’amministrazione e può essere censurata solo in presenza di manifeste illogicità o carenze motivazionali.

Il ricorso viene quindi respinto, ma il significato della pronuncia va oltre il singolo caso: la consultazione preliminare di mercato non è un passaggio obbligato né un presupposto indefettibile per dimostrare l’infungibilità della prestazione. La stazione appaltante può legittimamente fondare la scelta della procedura negoziata anche su altri elementi, purché rientranti nella casistica dell’art. 76 e sorretti da una motivazione seria, coerente e verificabile, capace di dimostrare in concreto la non contendibilità del mercato.

 

Si allega: TAR Lazio, sentenza n. 113 del 5 gennaio 2026.